欧盟《外商直接投资审查条例》对中国企业的影响及应对策略

近些年，一些大型国企和科技类企业的跨境并购频繁遭遇投资审查，比较知名的案例如中远收购汉堡港，以及闻泰科技收购汽车芯片资产等。

在欧盟对外资态度明显收紧的背景下，本文将分析欧盟《外商直接投资审查条例（2019/452）》（以下简称“《条例》”）的核心规定是什么，对各成员国的FDI审查机制的影响以及我国企业对欧投资时应注意哪些问题，以帮助出海企业参考决策。

一、《条例》的三大核心规定及其后果

《条例》于2019年3月生效，2020年10月全面实行。该条例的制定目的是在保证欧盟作为全球最开放的投资领域之一的同时，能够更好地识别、评估和减轻“安全或公共秩序的潜在风险”，并在欧盟的层面上为其成员国提供审查的参考标准和一个合作协调机制。

就中国对欧盟投资这一特殊问题而言，欧盟注意到了双向投资发展的不均衡性。欧盟认为外国国有企业或政府控制的公司通过海外并购接触关键技术或敏感信息，不仅损害欧盟的产业竞争优势，还可能威胁其安全和公共秩序。具体而言，《条例》对成员国的三大核心影响总结如下：

1. 建立欧盟层面的沟通协调框架

首先需要说明的是，《条例》并未设立一个统一的中心化审查系统，仅建立了一个欧盟层面的沟通协调框架，其地位并不足以取代成员国国内的审查机制。欧盟委员会可以针对成员国通报的交易给出意见，但无权直接否决交易，成员国仍对是否限制某项FDI保留最终决定权。

FDI审查机制的建设层面，欧盟鼓励成员国以保护国家安全和公共秩序为依据，参考《条例》中的标准，保持、修改、新设国内的FDI审查机制。国内审查机制的任何变动都应及时通知欧盟委员会，已经建立审查机制的成员国还应每年向欧盟委员会提交其审查机制实施情况的年度报告。

个案审查层面，成员国对国内正在审查的FDI应尽快通知欧盟委员会和其他成员国，成员国的通知内容应当包含该外国投资人的股权架构、交易金额、所属行业、已进行或将进行FDI的其他成员国、融资渠道、交易期限等。其他成员国可以发表评论，欧盟委员会可以对东道国提出意见，东道国对这些评论和意见的接受标准是进行“适当考虑（due consideration ）”。

当欧盟委员会认为某项投资可能影响与欧盟整体利益相关的项目或计划时（《条例》附件中列举了包含泛欧能源网络和泛欧通信网络在内的八个项目），东道国则应“在最大程度上考虑（take utmost account of）”欧盟委员会给出的意见，如不采纳该意见则需要向欧盟委员会作出进一步解释。

下图为个案审查中，东道国、其他成员国和欧盟委员会三方合作审查的运行机制。

2. FDI审查对象范围广泛，包括新设投资和跨国并购

《条例》语境下的FDI指非欧盟投资者任何旨在建立或保持与被投资企业持久和直接的联系，以便在欧盟开展经济活动的投资，并不需要达到“控制”的程度。包括新设投资和跨国并购，但证券投资不属于该条例监管范畴。

3. 明确审查范围标准

如果一项FDI 被认为可能影响安全或公共秩序的投资，那么将会被列入外资安全审查的范围。《条例》第四条非穷尽式列举了一些供欧盟委员会和成员国参考的因素，以判断一项FDI是否可能影响安全或公共秩序，例如，该投资对关键基础设施存在潜在影响、该外国投资者由第三国政府直接或间接控制等。

《条例》的颁布直接导致了成员国对FDI 的审查趋于严格。《条例》生效前，仅有11个欧盟成员国国内存在FDI审查机制。根据2022年欧盟委员会的年度报告，已有25个欧盟成员国设立了FDI审查机制或正在立法过程中。

二、我国企业对欧投资的应对策略

在欧盟成员国普遍加强对FDI审查要求的情况下，我国企业对欧投资前应注意项目可行性分析和做好法律尽职调查以应对不同国家的投资安全审查。

1.特别注意事前调查东道国的投资环境

《条例》的生效伴随着各成员国国内立法的调整，有必要对投资目的地的FDI审查机制进行及时的了解，并据此对交易面临的审批风险作出判断。企业应当对欧盟 FDI 审查机制有敏锐的认识， 基于境外投资并购全流程做全面深入的风险评估。

2. 投资过程中，企业应考虑聘请专业人员制定合适的投资策略和交易架构，实现投资目的。

借助投行、会计师事务所和律师事务所等中介机构的专业能力，实现合规并科学的资本运作。在并购战略制定、目标公司选择、尽职调查、交易文书拟定、谈判签约以及交割等各个阶段，设置相应的交易保护条款。必要时，可将涉及安全审查的敏感资产从并购目标中剥离甚至放弃董事会或观察员席位。

3.关注欧盟层面的立法动态和中欧投资协定谈判进程

欧盟《条例》是欧盟层面对FDI审查的最新动作，企业应当及时并充分地关注后续进展和案例。中欧投资协定的谈判进程也对，我国企业在欧投资有至关重要的 影响。理解和运用《条例》第 3 条中赋予 外国投资者及相关企业对政府机构做出的审查决 定寻求司法救济的权利。除外资安全审查，还可以关注反垄断、反补贴、数据保护和网络安全等方面的政策调整。